三权分置关键是土地经营权定性

本篇文章2972字，读完约7分钟

农村土地三权分立是党中央、国务院为完善农地管理制度，推进适度规模经营，发展现代农业而提出的重大改革措施。在“实行集体所有制——稳定农民承包权——放开土地经营权”的权利配置框架下，明晰“所有权、承包权和经营权”的内涵和外延是实施“三权分立”改革措施的前提；厘清土地经营权的内涵和外延是厘清“三权”界限的关键。

为什么土地经营权需要定性

界定土地经营权边界的前提是要明确界定土地经营权的法律性质，即土地经营权是物权还是债权。这种确定性之所以如此重要，是因为中国产权制度的建立借鉴了大陆法系的代表德国法中的财产与债务二分法理论。严格区分物权和债权是我国物权法律制度的逻辑基础，界定物权是明确其权利内容和效力的前提。具体来说，将土地经营权定性为物权或债权的法律效力是大相径庭的。

如果将土地经营权界定为债权，那么土地经营权转让的各种行为本质上都是土地租赁，法律表现为土地租赁合同。法律适用必须遵守《合同法》关于租赁合同的规定。承租人取得的土地权利是债权，权利的行使应遵循债权相对性原则。这给土地经营权的转让带来了两个重要影响:一是租赁期限的设定必须符合《合同法》第214条的强制性规定，不得超过20年，部分条款无效；第二，权利义务关系应根据合同法的规定由双方灵活约定，但租赁在双方权利义务的安排上不得突破债权相对性的规则。仅具有承租人身份的土地经营权人不享有转让或抵押租赁财产的权利。如果需要转租，需要出租人的同意。

相反，如果土地经营权定性为物权，虽然转让合同也应适用合同法总则的一般规定，但不受租赁合同强制性规定的限制，期限可超过20年。当然，不得超过土地承包经营权的剩余期限；另外，土地经营权作为一种物权，属于绝对权利和对世界的权利，具有相对独立的地位。土地经营权持有人未经原承包人同意，拥有独立的转让权和抵押权。这是土地经营权物权属性的应有之义，其效力由法律直接规定；《物权法》规定了土地经营权的设立和行使。

除上述法律适用、期限设定、是否可以转让或抵押的差异外，债权人的土地使用关系和土地使用权的物权关系在土地改良和维护义务、不可抗力风险承担、土地收回的法律原因等方面也会有所不同。以台湾的地上权或农业教育权和土地租赁为例，在租赁形式的债务交易安排中，承租人具有很强的依赖性，其权利原则上只能向出租人行使，独立性较差；但相应地，承租人可以要求出租人履行修缮土地的义务，也可以在土地使用受到不可抗力影响时要求减少租金。然而，在以设定土地权或农业教育权为形式的物权交易安排中，土地用益物权人享有相对独立的对世界的权利，拥有相对独立的土地使用权和处置权；但是，相应地，用益物权人应当承担土地改良和维护的义务，并承担不可抗力给土地使用收益带来的风险。这种权利和义务的安排体现了互惠原则。

可以看出，不同的性质会对土地经营权人的权利和义务产生重大影响。由于原承包农户在流转后所享有的土地权利等同于土地承包经营权——土地经营权，这种确定性也会对原承包农户剩余承包权的内容产生重大影响。

土地经营权性质的目的性分析

目前，理论界和实务界对土地经营权的性质一般有三种观点:物权理论、债权理论和物权债权理论(土地经营权具有债权的特征，同时又被赋予转让、抵押等物权)。鉴于土地经营权是我国法律尚未规定的“三权分立”改革理论中的一项新权利，土地经营权性质的确定不能以现有法律为依据，而只能从应有的角度进行分析。对法律性质的这种分析应该服务于改革的目的。“三权分立”改革的一个重要目的是通过促进土地经营权的流转和抵押来促进现代农业的适度规模经营和发展，但由于土地经营权对原承包农户的高度依赖和权利的短期性和不稳定性，债权显然无法有效实现上述目标。没有固定生产的人就没有毅力，发展现代农业需要大量的长期土地投资。只有当土地经营者拥有长期和有保障的土地权利时，他们才会有投资的热情。再者，如果“三权分立”改革的目的只是为了建立一种债权经营，土地租赁完全可以解决问题，而没有必要费这么大的力气去创造另一种土地经营权。从目前大力推进土地经营权抵押的角度来看，有必要赋予土地经营权在取得抵押资格之前的物权地位，否则，具有债权性质的土地经营权最多只能成为债权质押的主体。

至于将土地经营权界定为债权，然后通过法律规定强行赋予其转让、抵押等物权，只会导致权利设定的误称和法律内在逻辑体系的混乱。“租赁权物权化”的趋势只是赋予了租赁权“买卖不毁约”的效力，并没有改变租赁权作为债权的本质属性，承租人也不能获得转让权和抵押权。因此，为了落实我国立法中的“三权分立”改革措施，有必要对土地经营权是物权还是债权的问题给出一个明确的答案，不能含糊或妥协。《农村土地承包经营权抵押贷款试点暂行办法》一方面允许土地承包经营权抵押，另一方面也规定了“承包人同意”、“承包人已明确告知发包人”等限制条件。事实上，它是土地经营权抵押名义下的债权质押。这种模糊的定位只是受物权债权观念的影响，会导致法律关系的混乱和实际操作的困难。如果土地经营权的物权状态明确，抵押既无需征得原承包农户的同意，也无需另行通知发包方，只需按照物权变动的要求办理抵押登记即可。

因此，为了实现“三权分立”改革的目的，有必要明确土地经营权的物权地位，并在此基础上赋予土地经营权以转让和抵押的权利。

土地承包经营权流转的权利体系应与物权和债权并存

不难看出，作为两种不同类型的财产权，物权和债权具有不同的功能，各有利弊，因此从价值判断的角度来区分利弊是不可能的，也是没有必要的。正因为如此，在大陆法系国家的土地权利制度设置中，规定了一些土地用益物权，同时也保留了土地租赁的债权。这样，当事人不仅可以依法设定具有法定类型和内容的土地用益物权，还可以通过租赁等债权灵活约定土地权利义务关系，以应对丰富多彩的现实需要。

与《农村土地承包法》相比，“三权分立”理论从二次权利分离而非权利转移的角度重构了农地流转制度，允许承包农民在其土地承包经营权中设定一项物权土地经营权，并将其转让给受让人，可以有效克服《农村土地承包法》规定的“流转”模式中“一次性退出”的不足。它不仅满足了“承包农户在一定时期内只能转让部分权利”的需要，而且实现了“规模农户享有稳定、安全的土地产权，可以转让和抵押承包土地”的现实需求，从而更好地实现了原承包农户和规模农户之间的利益平衡，即稳定承包权，实现经营权的让渡。有鉴于此，为了达到改革的目的，虽然“三权分立”框架下的农地流转权利制度应以土地经营权为主，但仍应灵活约定通过租赁等债权为当事人保留土地租赁权空空间。

具有物权地位的土地经营权的设立和转让需要进行登记，才能取得物权变动的效果，取得对抗的效果。登记后，土地经营权人享有抵押权和转让权。承包农户也可以选择租赁等债权方式转让承包土地，双方可以通过租赁合同自由约定权利和义务，而不违反法律法规的强制性规定。考虑到权利体系的明晰性，当承包农户通过租赁等债权方式转让承包土地时，不宜将承租人的权利称为“土地经营权”，否则会给区分“物权土地经营权”和“债权土地经营权”带来麻烦，建议将其称为“土地租赁权”。由此形成了“物权土地经营权——债权土地租赁权”，这是一种既有物质又有债务的土地承包经营权制度。

(作者是国家行政学院法律系副教授，行政法研究中心副主任)